أحال مجلس الوزراء مشروع قانون بشأن تعديل الفقرة (ب) من المادة (1) من القانون المدني الصادر بالمرسوم بقانون رقم (19) لسنة 2001 إلى مجلس النواب وذلك رداً على اقتراح قدمته كتلة الأصالة التي يرأسها النائب عادل المعاودة والذي أعده النائب حمد المهندي.

ويهدف الاقتراح بقانون المشار إليه إلى تقديم الشريعة الاسلامية على العرف بالنسبة إلى المصادر التي يلجأ إليها القاضي في حال عدم وجود نص تشريعي يفصل في الموضوع المعروض عليه.

وردت دائرة الشئون القانونية التابعة الى مجلس الوزراء على المقترح بأنه لا حاجة إلى تنفيذه. وجاء في رد الدائرة القانونية: قامت الحكومة بدراسة الاقتراح بقانون وتبين لها أنه ليست هنالك حاجة إلى هذا التعديل وذلك لعدة أسباب، منها: «ان تقديم الشريعة الاسلامية على العرف كمصدر من المصادر التي يلجأ إليها القاضي عند عدم وجود نص قانوني يعالج الموضوع المعروض عليه يعني أن العرف من شأنه أن يكون مصدراً يخرج على أحكام الشريعة الاسلامية ولا يتقيد بأحكامها وأن العرف كمصدر أكثر رحابة من الشريعة الاسلامية إذ يتصور من خلال التعديل المقترح أن هنالك حالات لا تعالجها الشريعة الاسلامية فيتم اللجوء إلى العرف لعلاجها».

وأضاف الرد «فضلاً عن ذلك فإن القول بأن النص الحالي يفسر بحسب الظاهر على أن العرف مصدر مستقل يسبق تطبيق أحكام الشريعة الاسلامية حتى ولو كان مخالفاً لأحكامها يتناقض مع أمرين، الأول هو أن من شروط تطبيق العرف ألا يكون مخالفاً للنظام العام والآداب فلا يتصور في المجتمع البحريني بصفته مجتمعا اسلاميا أن ينشأ عرف يتعارض مع الشريعة الاسلامية وإلا عد عرفاً فاسداً لا يكون محل اعتبار ولا يصلح اللجوء إليه فضلاً عن ذلك فإن النص الحالي لا يفسر من قبل العامة وإنما يخاطب القاضي وهو متخصص لا يأخذ بظاهر النص وإنما يجتهد في إطار الفلسفة التي يقوم عليها ترتيب المصادر».

وأكدت الدائرة «أن النص الحالي في المادة المقترح تعديلها تدرج في ترتيب المصادر التي يطبق القاضي أحكامها من المصادر الضيقة إلى المصادر الأكثر رحابة والأخذ بالتعديل المقترح يعني تقليلاً من شأن الشريعة الاسلامية وجعلها مصدراً أقل رحابة من العرف وهو ما لا يمكن تصوره أو الإقرار به بل ويتنافى مع ما يهدف إليه التعديل». وبينت الدائرة أن العرف من أهم المصادر التي توجب الشريعة الاسلامية والفقه الاسلامي اعتماده تأسيساً على أن له في الشريعة الاسلامية اعتباراً اساسياً في بناء أحكامها كما أن الأصل في المعاملات ما تراضى عليه الناس أو جرى به العرف بينهم إلا أن يتراضوا أو يتعارفوا على ما يخالف الشرع من تحليل الحرام أو تحريم الحلال وذلك لقول الرسول (ص) فيما رواه أحمد في مسنده «ما كان من أمر دينكم فإلي، وما كان من أمر دنياكم فأنتم أعلم به» وقد اشتهر على ألسنة الشرعيين قولهم «العرف في الشرع له اعتباره» وقولهم «العرف شريعة محكمة».

وذكرت الدائرة أن «أسبقية العرف في الترتيب كأحد المصادر مرجعها إلى أن العرف يختلف من مجتمع لآخر إذ يرتبط بعادات وتقاليد أفراد كل مجتمع، فهو يمثل ما اعتاد عليه الناس في كل مجتمع والعرف بهذا المعنى يكون محل اعتبار عند إعمال أحكام الشريعة الإسلامية إذ ان المبادئ والأصول الكلية للشريعة الإسلامية لا تختلف من مكان إلى آخر وإنما الحكم الذي تنزله يراعي ما اعتاد عليه الناس في المجتمع الذي تطبق فيه الشريعة الإسلامية، لهذا فقد كان من المنطقي أن يأتي العرف أسبق في الترتيب في ضوء كون العرف لا يمكن أن يتعارض مع الشريعة الإسلامية أو يخالفها في ظل المجتمع الاسلامي».

واقترحت الحكومة صيغة بديلة لنص الفقرة (ب) من المادة (1) من القانون المدني الصادر بالمرسوم بقانون رقم (19) لسنة 2001 الذي تضمنه الاقتراح بقانون المشار إليه. والنص الذي اقترحته الحكومة ينص على «فإذا لم يوجد نص تشريعي يحكم به القاضي، حكم بمقتضى العرف على ألا يكون مخالفاً لأحكام الشريعة الإسلامية، فإذا لم يوجد، حكم بمقتضى الشريعة الإسلامية مستهدياً بأصلح الآراء فيها بالنظر إلى واقع البلد وأحوالها، فإذا لم يوجد، حكم بمقتضى القانون الطبيعي وقواعد العدالة». وهو اقتراح بديل لما أراده المقترح الذي نص في التعديل على «فإذا لم يوجد نص تشريعي يحكم به القاضي، حكم بمقتضى الشريعة الإسلامية مستهدياً بأصلح الآراء فيها بالنظر إلى واقع البلد وأحوالها، فإذا لم يوجد، حكم بمقتضى العرف، فإذا لم يوجد، حكم بمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة»