يتدرج التشريع في القوة تبعا للموضوعات التي يعالجها وللسلطة التي تقوم بسنه، ويستتبع ذلك بالضرورة احترام التشريع الأدنى للتشريع الأعلى، فلا يأتي معارضا لأحكامه.

ويأتي التشريع الدستوري على قمة التشريعات، باعتباره القانون الأساسي أو قانون القوانين.

وتبعا لذلك فإن المحكمة التي عليها مراقبة وصيانة هذا الدستور، تكون في أعلى المراتب في السلم القضائي، وبناء على ما سبق فإنه لكي تكون هناك محكمة دستورية فإنه يجب أن يكون هناك افتراض اولي لعدة أمور هي كالآتي:

أولا: يجب أن يكون هناك دستور، وهذا أمر طبيعي إذ إنه لا يمكن تصور وجود محكمة دستورية من دون دستور.

ثانيا: يجب أن تكون لهذا الدستور مرتبة السمو، وذلك لما هو مناط بالدستور من تنظيم العلاقات كافة التي تربط بين جميع سلطات الدولة، ويلتزم بهذا الدستور كل فرد ومؤسسة في دولة المؤسسات الحديثة.

ثالثا: يفترض وجود «مشرع» ووجود قوانين يعلوها القانون الدستوري، وذلك لكي تمارس المحكمة الدستورية دور حماية ورقابة على القوانين العادية ولا تتجاوز أو تنحرف عما تم إقراره في الدستور من حدود وحقوق ومسئوليات وواجبات سواء من رئيس الدولة أو من الأفراد، باعتباره الوثيقة التي تحدد وتؤطر الحقوق والالتزامات كافة لجميع أفراد المجتمع.

رابعا: كما يفترض وجود سلطة قضائية إذ إن المحكمة الدستورية تعتبر جزءا من هذه السلطة وانها - أي السلطة القضائية - المختصة بتطبيق القوانين كافة على الحالات المعروضة عليها للفصل فيها بناء على تلك القوانين.

قبل أن نبدأ الحديث عن المحكمة الدستورية، فإنه من المفيد التعرض لمعنى المحكمة الدستورية، فهي المحكمة المختصة برقابة وحماية الدستور سواء من القوانين أو المراسيم أو اللوائح، وهي أيضا تقوم في بعض الدول بتفسير القوانين سواء بطلب أصلي أو فرعي.

ولكن، هل كل الدساتير تثير موضوع رقابة دستورية القوانين أم أن ثمة دساتير لا تثار في ظلها هذه القضية؟

هنا يجب التفرقة بين الدساتير المرنة والدساتير الجامدة. ومرونة الدستور أو جموده هي مسألة لا تتعلق بطريقة وضع الدستور، وإنما تتعلق أساسا بطريقة تعديل الدستور. فالدساتير التي لا تتطلب إجراءات شكلية لتعديلها تكون مرنة كالدستور الإنجليزي، إذ يعدل بالقواعد والإجراءات نفسها التي تعدل بها القوانين الأخرى. بينما الدساتير الجامدة لا يتم تعديلها، إلا بإجراءات شكلية تختلف عن الإجراءات العادية لصدور القوانين.

ومن المفيد التعرض - ولو بشكل سريع - لصور بعض الدول ذات الدساتير المرنة والجامدة.

ومن أوضح الدول في الدساتير المرنة انجلترا، إذ يحظى البرلمان الإنجليزي بسلطة كبيرة جدا، فهو يقوم على أساس سيادة البرلمان وحقه المطلق في وضع التشريع وتعديله ومن ضمنه القواعد الدستورية أيضا، وبالأداة والإجراءات نفسها التي يصدر بها ذلك البرلمان للتشريعات العادية. الى هذا المدى تصل سلطات البرلمان البريطاني، وفي ظل مثل هذا النظام يتعذر الحديث عن رقابة البرلمان عندما يصدر تشريعا معينا بمقولة إنه مخالف لقاعدة دستورية. وبناء عليه فإنه لا يمكن الحديث عن رقابة دستورية القوانين إلا في الدساتير الجامدة.

الدستور البحريني سواء دستور 1973 الذي نص في الباب الخامس المادة (104) فقرة (أ) على أنه يشترط لتعديل أي حكم من أحكام هذا الدستور أن تتم الموافقة على التعديل بغالبية ثلثي الأعضاء الذين يتألف منهم المجلس، وأن يصدق الأمير على التعديل وذلك استثناء من حكم المادة (35) من هذا الدستور، وتنص الفقرة (ب) من المادة نفسها على انه «إذا رفض تعديل للدستور فلا يجوز عرضه من جديد قبل مضي سنة على هذا الرفض». وايضا دستور 2002 نص في الباب السادس من المادة (120) الفقرة (أ. ب) على انه يشترط لتعديل أي حكم من أحكام هذا الدستور أن تتم الموافقة على التعديل بغالبية ثلثي الأعضاء الذين يتألف منهم كل من مجلس الشورى ومجلس النواب. وأن يصدق الملك على التعديل وذلك استثناء من حكم المادة (35 بند ب، ج، د) من هذا الدستور. وفي الفقرة (ب) «إذا رفض تعديل ما للدستور فلا يجوز عرضه من جديد قبل مضي سنة على هذا الرفض». بهذا فهو يعد من الدساتير الجامدة.

والدستور الكويتي يعد ايضا من الدساتير الجامدة لذلك تعرض لموضوع الرقابة على دستورية القوانين واللوائح في المادة (173) التي تنص على أن «يعين القانون الجهة القضائية التي تختص بالفصل في المنازعات المتعلقة بدستورية القوانين واللوائح، وبيان صلاحياتها والإجراءات التي تتبعها. ويكفل القانون حق كل من الحكومة وذوي الشأن في الطعن لدى تلك الجهة في دستورية القوانين واللوائح. وفي حال تقرير الجهة المذكورة عدم دستورية قانون أية لائحة يعتبر كأن لم يكن».

وبإجراء مقارنة بين ما نص عليه القانون رقم 14 لسنة 1973 الكويتي وما نص عليه مرسوم بقانون رقم 27 لسنة 2002 البحريني بخصوص إنشاء المحكمة الدستورية فإننا سنتناول تلك المقارنة من عدة نواح هي كالآتي:

أولا: قبل إنشاء المحكمة الدستورية في الكويت والبحرين.

1- في الكويت: نص الدستور الكويتي الصادر في 29/1/1963 على إنشاء المحكمة الدستورية في مادته (173) سالفة الذكر بينما تراخى المشرع في إصدار القانون اللازم لإنشاء المحكمة، وعلى اثر هذا الوضع تمت اثارة مسألة معرفة ما إذا كان للمحاكم العادية في الكويت أثناء تلك الفترة، التي تربو على عشر سنوات، أن تراقب دستورية القوانين واللوائح بطريق الدفع الفرعي، فتمتنع عن تطبيق تشريع طعن أمامها أثناء نظرها لقضية معينة بعدم دستوريته وانتهت قناعة هذه المحاكم بأن ذلك مخالف للدستور.

فقد رفضت الدائرة التجارية الأولى لمحكمة الاستئناف العليا البحث في عدم دستورية القانون رقم 18 لسنة 1969 الخاص بتحديد أملاك الدولة خارج خط التنظيم العام، وطلبت الامتناع عن تطبيقه لمخالفته الدستور فصدر حكمها في 16 مارس / آذار سنة 1971 مقررا عدم حقها في ممارسة هذه الرقابة.

2- في البحرين: نصت المادة (103) على إنشاء جهة قضائية تختص بالفصل في المنازعات المتعلقة بدستورية القوانين واللوائح وبيان صلاحيتها والإجراءات التي تتبعها، وأيضا تأخر المشرع في إصدار ذلك القانون حتى 14 سبتمبر/أيلول 2002م. وثار التساؤل نفسه: هل يجوز للمحاكم العادية أن تراقب دستورية القوانين؟ وتصدت المحكمة لهذا الدفع في الطعن رقم 98 لسنة 1994 الصادر بتاريخ 30/10/1994 إذ ردت المحكمة هذا الدفع بأن نص المادة (103) في الدستور أناط بجهة قضائية اختصاص الفصل في المنازعات المتعلقة بدستورية القوانين واللوائح وبالتالي فإن القضاء العادي غير مختص بالفصل في هذه المنازعات. بينما في الطعن رقم 18 لسنة 1993 الصادر بتاريخ 2/5/1993 وأمام المحكمة نفسها ذهبت إلى أن المحاكم المدنية لها الولاية العامة في الفصل في المنازعات كافة، عدا القضاء الشرعي، وبذلك تكون المحكمة انتهت إلى أن للمحاكم المدنية الفصل في المنازعات المتعلقة بدستورية القوانين.

ثانيا: تشكيل المحكمة الدستورية في البحرين والكويت:

1- في الكويت: نصت المادة الأولى على «أن تتألف المحكمة من خمسة من مستشاري محكمة التمييز ومحكمة الاستئناف العليا الكويتيين»، وأن يختار مجلس القضاء الأعلى «بالاقتراع السري» أعضاء المحكمة الخمسة، كما يختار عضوين احتياطيين ويصدر بتعيينهم مرسوما.

وقد اختلف مشروع قانون المحكمة الدستورية المقدم من أعضاء مجلس الأمة عن القانون الحالي، إذ نص المشروع على ان تؤلف المحكمة من ثلاثة مستشارين يختارهم مجلس القضاء ويكون أقدمهم رئيسا للمحكمة، واثنين من رجال القانون والفقه الإسلامي يختارهما مجلس الوزراء، واثنين من أعضاء مجلس الأمة السابقين، ورئيس قسم القانون العام في جامعة الكويت بحكم منصبه. وجاء في المذكرة التفسيرية الاعتبارات التي دعت إلى هذا التشكيل المختلط فقد روعي فيه مختلف الاعتبارات التي تحيط باختصاص هذه المحكمة. إذ إن هذه المحكمة تخلق نوعا من التوازن والمواءمة بين روابط القانون ومقتضيات حسن سير العدالة، وبين المصالح الفردية وتوخي الحكمة والتبصر والموازنة بين أوجه المصلحة.

2- في البحرين: نصت المادة (3) من مرسوم بقانون 27 على «أن تشكل المحكمة من رئيس وستة أعضاء، يعينون بأمر ملكي لمدة تسع سنوات غير قابلة للتجديد، ويكون أول تشكيل للمحكمة من الرئيس وثلاثة أعضاء لمدة تسع سنوات، ويعين الثلاثة الآخرون لمدة ست سنوات ثم يتم التعيين بعد ذلك لتسع سنوات».

بهذا تختلف طريقة التعيين عن الكويت، إذ أوكل القانون في الكويت إلى مجلس القضاء الأعلى اختيار خمسة أعضاء بالاقتراع السري. ولعل هذا الاتجاه له إيجابيته إذ إن مجلس القضاء الأعلى هو الأقدر على اختيار أعضاء المحكمة، على اعتبار أن المجلس هو الأقرب إلى معرفة إمكانات القضاة، لأنه يجب أن تتوافر فيهم قدرات وصفات معينة تميزهم عن الآخرين.

ونصت المادة (4) في الشروط الواجب توافرها في أعضاء المحكمة على ان يكون بحريني الجنسية. ويجوز استثناء من هذا الشرط تعيين من ينتمي بجنسيته إلى إحدى الدول العربية.

وبالنسبة إلى ضمانات أعضاء المحكمة، فيجب أن تسري عليهم جميع الضمانات والمزايا والحقوق والواجبات المقررة بالنسبة إلى قضاة محكمة التمييز.

ثالثا: اختصاص المحكمة الدستورية في الكويت والبحرين:

1- في الكويت: تختص المحكمة الدستورية الكويتية بتفسير النصوص الدستورية وبالرقابة على دستورية القوانين واللوائح ومدى مشروعية اللائحة وتختص بالنظر في الطعون الانتخابية الخاصة بمجلس الأمة.

2- في البحرين: نصت المادة (106) من الدستور وأيضا المادة (16) من مرسوم بقانون 27 على حصر الاختصاص في الفصل في المنازعات المتعلقة بدستورية القوانين واللوائح من دون اختصاص التفسير أو الطعون الانتخابية المتعلقة بمجلس النواب.

رابعا: الإجراءات أمام المحكمة الدستورية وكيفية تحريك الدعوى في الكويت والبحرين:

1- في الكويت: نصت المواد 6 و7 و9 بخصوص كيفية تحريك الدعوى أمام المحكمة على أن يكون بطلب من مجلس الوزراء أو مجلس الأمة أو بناء على طلب من ذوي الشأن وذلك في حال ما إذا دفع في قضية منظورة أمام محكمة الموضوع بعدم دستورية قانون أو لائحة، ورأت المحكمة أن الدفع جدي. فعند ذلك تأمر بوقف الدعوى وتكلف مبدي الدفع برفع الأمر إلى المحكمة الدستورية في الموعد الذي تحدده. وطلب التفسير يكون من مجلس الوزراء أو مجلس الأمة عندما يكون ذلك النص مثار خلاف بين الحكومة والمجلس.

وفي حال رفض محكمة الموضوع الدفع، يمكن الطعن في الحكم الصادر بعدم الجدية، وجعله من اختصاص لجنة تنشأ في المحكمة الدستورية باسم «لجنة فحص الطعون».

2- في البحرين: نصت المادة (106) من الدستور والمادة (18) من قانون المحكمة الدستورية على أن ترفع المنازعات إما بطلب من رئيس مجلس الوزراء أو رئيس مجلس الشورى أو رئيس مجلس النواب. ويكون أيضا للمحاكم العادية، إذا رأت أثناء نظر الدعوى عدم دستورية قانون أو لائحة. وأيضا فتحت الباب أمام الدفع الفرعي من الخصوم إذا كانت الخصومة منظورة أمام المحاكم العادية وكان الدفع بعدم دستورية قانون أو لائحة.

خامسا: الآثار المترتبة على حكم المحكمة الدستورية في الكويت والبحرين:

1- في الكويت: نصت المادتان (8) و(12) من قانون المحكمة على «إذا أقرت المحكمة الدستورية عدم دستورية قانون أو مرسوم بقانون أو لائحة أو عدم مشروعية لائحة من اللوائح الإدارية لمخالفتها قانون نافذ وجب على السلطات المختصة أن تبادر إلى اتخاذ ما يلزم من تدابير لتصحيح المخالفات وتسوية آثارها بالنسبة إلى الماضي» كما اشترط قانون المحكمة ضرورة حضور جميع أعضائها وأن تصدر الإحكام بغالبية آراء الحاضرين، وعند التساوي يرجح جانب الرئيس. وأوجبت أن يتضمن الحكم أسبابا مفصلة، مع إرفاق رأي الأقلية وما تستند إليه من أسباب.

2- في البحرين: نصت المادة (106) من الدستور والمادة (31) من قانون المحكمة الدستورية على أن أحكام المحكمة تكون ملزمة لجميع سلطات الدولة وللكافة وتنشر في الجريدة الرسمية خلال خمسة عشر يوما على الأكثر من تاريخ صدورها، وأن يكون للحكم أثرا مباشرا، ما لم تحدد المحكمة تاريخا لاحقا لذلك.

هذا ما هو منصوص عليه في القانون الكويتي والبحريني، ولنا ملاحظات بشأن ما هو منصوص عليه في قانون المحكمة الدستورية البحرينية وهي كآلاتي:

1- من حيث تعيين وتشكيل المحكمة الدستورية:

أ) جاء نص المادة الثالثة من القانون، ولم يحدد طريقة اختيار أعضاء المحكمة، واقتصر على أن يصدر بتعيينهم أمر ملكي، ولو كان القانون أوكل إلى المجلس الأعلى للقضاء اختيار أعضاء المحكمة لكان ذلك أفضل على اعتبار أن هذا المجلس هو القائم على شئون القضاة ويعلم بإمكاناتهم.

ب) كان يجب إشراك رجال السياسة في تشكيل هذه المحكمة، لأن قضاءها لا يقتصر على النواحي القانونية وإنما هو قضاء مواءمة بين جميع الروابط في الدولة، وهذا مسلك المجلس الدستوري الفرنسي إذ يضم من بين اعضائه، وبحكم القانون ولمدى الحياة، كل رؤساء الجمهورية السابقين.

2- من حيث اختصاص المحكمة: حصر الدستور والقانون اختصاص المحكمة في رقابة دستورية القوانين واللوائح ولم يشمل هذا الاختصاص تفسير القوانين ولا النظر في الطعون الانتخابية الخاصة بمجلس النواب أو المجلس البلدي.

3- من حيث طرق الطعن وأصحاب الحق في إثارته أمام المحكمة:

أ) حصر القانون الدعوى الدستورية الأصلية في يد صناع القانون، وهم: رئيس مجلس الوزراء ورئيس مجلس الشورى ورئيس مجلس النواب، فهم جميعا اشتركوا في صوغ القوانين واللوائح وبالتالي فمن غير المتصور الطعن في عدم دستورية تلك القوانين واللوائح من قبلهم.

ب) الإخلال بمبدأ المركزية في الرقابة: نصت المادة (18) فقرة (ج) على أنه إذا دفع أحد الخصوم أثناء نظر الدعوى بعدم دستورية قانون أو لائحة (ورأت هذه المحكمة جدية الدفع) أوقفت النظر في الدعوى وحددت ميعادا لا يتجاوز شهرا واحدا لرفع الدعوى. وان وجه القصور في هذا النص أنه يترك لمحكمة الموضوع أن تمارس الدور المبدئي للرقابة على دستورية القوانين واللوائح وأن تحدد جدية وعدم جدية الدفع، بينما نرى القانون في الكويت أعطى لمن أثار الدفع حق الطعن في الحكم بعدم جدية الدفع أمام لجنة فحص الطعون، وبالتالي خفف من قدر البحث في جديته أو عدم جديته، وإن كان ذلك أيضا يعد إخلالا بمبدأ المركزية في الرقابة على دستورية القوانين واللوائح.

ج) إهدار حق الأفراد في الطعن لدى المحكمة الدستورية بدعوى أصلية، بمعنى أن نص المادة (18) من القانون لم يجز للأفراد اللجوء مباشرة إلى المحكمة الدستورية للطعن في القوانين واللوائح وإنما اشترط أن يتم ذلك في خصومة أمام المحاكم العادية. ومن هنا يكون القانون حرم الأفراد من الوصول إلى هيئة المحكمة الدستورية مباشرة، ما يجعل حقوقهم منقوصة.

هذا والله أعلم والله ولي السداد والتوفيق وآخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين.

*محامي وباحث قانوني